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　　最高人民法院

　　关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义

　　执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示的复函

　　来源：

　　来源：人民法院出版社法规编辑中心编：《解读最高人民法院司法复函》（上），人民法院出版社，2016年11月第1版，第133-137页。

　　作者：最高人民法院

　　撰稿人：韩玫

　　原载《民事审判指导与参考》2003年第2辑

　　（2003年1月29日） [2002]民一他字第14号

　　陕西省高级人民法院：

　　你院《关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张风霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示报告》收悉。经研究认为，目前，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权利义务均未作出相应的规定。只要法律无禁止性规定，民事主体的处分自己私权利行为就不应当受到限制。张凤霞作为熊毅武指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊伟浩、熊萍等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于《中华人民共和国律师法》 第三十四条 禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况，该协议是否有效，应当依据《中华人民共和国合同法》的规定进行审查。只要协议的签订出于双方当事人的自愿，协议内容是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，就应认定为有效。如果熊伟浩、熊萍等人以张凤霞乘人之危，使其在违背真实意思表示的情况下签订协议为由，请求人民法院撤销或者变更该协议，应有明确的诉讼请求并提供相应的证据，否则，人民法院不宜主动对该协议加以变更或者撤销。

　　（原载《民事审判指导与参考》2003年第2辑）

解读《关于向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案的请示复函》

　　陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）就向美琼、熊伟浩、熊萍与张凤霞、张旭、张林录、冯树义执行遗嘱代理合同纠纷一案，向最高人民法院请示。

　　一、本复函制作背景

　　1997年6月13日，向美琼等向陕西省宝鸡市中级人民法院(以下简称宝鸡中院）起诉，请求判令：1．张凤霞返还代理费22.9万元；2．由张凤霞负责从张金云处追回因无效代理行为所造成的财产流失329万元。

　　2000年10月26日，宝鸡中院作出[1997]宝市中法民初字第07号判决，判令：1．宝鸡县正达律师事务所张凤霞与熊伟浩、熊萍签订的执行遗嘱协议书无效；2．张凤霞返还向美琼人民币3万元、返还熊伟浩人民币15万元，返还熊萍人民币2万元。限判决生效后5日内履行，逾期按中国人民银行结算办法承担40‰的滞纳金；3．驳回向美琼、熊伟浩、熊萍其他诉讼请求。一审案件受理费6870元，由被告张凤霞承担6000元，原告熊萍承担870元。

　　张凤霞不服一审判决，向陕西高院提起上诉，请求撤销一审判决，认定宝鸡县正达律师事务所与熊萍、熊伟浩分别签订的《协议书》合法有效，张凤霞担任熊毅武遗嘱执行人与熊萍、熊伟浩签订《协议书》不属于“在同一案件中为双方当事人担任代理人”。

　　二、案件的基本事实

　　向美琼之夫、熊伟浩、熊萍之父熊毅武于1996年10月17日在河南省浚县遭遇车祸后，在西安市红会医院住院治疗期间，邀请张凤霞、孙亚鹏（熊毅武的秘书）、熊伟浩、熊萍之夫吴秋文到病床前，由张凤霞代书立下遗嘱：“我1996年10月17日在河南浚县视察工作时不幸发生车祸，现正在医院治疗恢复阶段，为了答谢张金云（熊毅武同居者）的照顾以及了却我的心愿特写此遗书。一、现金：现有现金壹仟叁佰壹拾陆万元（13 160 396. 73元，暂在吴秋文、张金云处保管），分成四份，熊伟浩、熊萍、张金云、向美琼各一份。向美琼的一份由熊伟浩代为保管，向美琼和熊红共同使用。二、企业：1．烟台毅武食品有限公司的股份由儿子熊伟浩、女儿熊萍继承，由女婿吴秋文代为参与管理，所取得效益归他们共同所有。2．梅河口熊毅武食品有限公司由张金云同志代替我管理，执行原合同，因为我有今天事业上的成功全靠我妻张金云对我的关心、照顾和支持，因而所取得的效益归张金云同志所有。3.宝鸡毅武食品有限公司、熊毅武北方集团兴平公司由熊伟浩负责管理，张凤霞律师协助，所取得的收益归熊伟浩所有。三、房产：1.坐落在珠海市平沙的房屋产权归熊伟浩所有。2.坐落在广州的房产，以及番禺的铺子均归熊萍所有。3.坐落于梅河口市利丰新村的房产、坐落在阜新的房产以及阜新城中城的门面房产归张金云所有。四、其他：1.聘请宝鸡县正达律师事务所张凤霞律师做我的私人终身法律顾问，有权代为审查上述各企业账务保护我的合法权益。2.我指定张凤霞律师作为我的遗嘱执行人。3.目前由于握笔困难由法律顾问张凤霞执笔书写。4.我与各公司所签的合同履行期满后凡继续使用商标，要从利润中提取20%，作为商标使用费（合同另签），企业属谁，由谁得益。5．此遗嘱一式七份，由遗嘱执行人保管，继续开始由执行人负责实施。见证人：张凤霞（签名），单位：宝鸡县正达律师事务所；见证人：孙亚鹏（签名），单位：熊毅武集团公司；见证亲属：熊伟浩（签名）；吴秋文（签名）；遗嘱人：熊毅武；代书人：张凤霞；遗书时间：1997年2月23日。”此遗嘱经宝鸡市公证处公证。1997年2月28日熊毅武逝世。

　　1997年3月1日、4月14日，遗嘱执行人张凤霞分别与熊萍、熊伟浩签订《协议书》，约定：“根据1997年2月23日熊毅武先生生前遗嘱第四项第一条、第二条、第四条规定双方协商签订如下协议：一、乙方（张凤霞）要遵照遗嘱的规定办好各种手续，差费由甲方（熊萍、熊伟浩）负责解决。二、甲方聘请乙方担任法律顾问、财务顾问，维护乙方的合法权益，全权委托乙方对甲方继承权益得到充分兑现。查账按总裁指示办。三、在合同履行期间，甲方遇到有关涉及法律及财务方面的问题乙方帮助解决。四、给乙方的报酬：按原签法律顾问合同执行，由集团办发放。奖金由甲方自行酌定。五、甲方无论是否在此单位任职，乙方均有权代替甲方按协议进行工作。六、律师应收遗嘱分配析产代理费，按国家规定从遗产中扣除。七、此协议有效期3年，自协议签订之日起计算有效期。”1997年4月22日，张凤霞所在宝鸡县正达律师事务所分别向熊伟浩、向美琼出具了收到15万元、3万元遗嘱析产律师代理费的收款收据。1997年4月7日张凤霞在给熊萍的“情况说明”中称：执行遗嘱全部费用已交清。庭审中张凤霞陈述该笔2万元现金，个人已收取，未向熊萍打收据。所扣收的18万元亦未交正达律师事务所，以上共计20万元。1997年4月底，张凤霞按照熊毅武遗嘱将其遗产全部分配完毕。张凤霞在1997年3月至4月期间共领取熊毅武北方集团总裁办公室工资、补贴、顾问费等3048元，差旅费亦在该处报销。

　　1997年6月13日，向美琼、熊伟浩、熊红（向美琼长女，精神病患者）、熊萍向宝鸡中院起诉，称张凤霞以遗嘱执行人的身份将熊毅武名下的329万元分给所谓熊毅武之“妻”张金云，属非法。宝鸡中院立案后，向张金云、张凤霞出了应诉通知书，张金云对案件管辖权提出了异议，认为本案不应由宝鸡中院管辖，该院裁定予以驳回，张金云不服，上诉于陕西高院，该院作出[1997]陕民终字第42号民事裁定，认为向美琼等人诉请确认熊毅武遗嘱无效，既非追还财产纠纷，又非侵权纠纷，而系继承纠纷；向美琼等与张凤霞等人诉请确认熊毅武遗嘱无效，非追还财产纠纷，而是代理费纠纷，遂裁定将继承纠纷移送不动产所在地吉林省高级人民法院处理；向美琼等与张凤霞代理费纠纷由宝鸡中院管辖。

　　陕西高院[1997]陕民终字第42号民事裁定生效后，向美琼等人于1998年11月20日向宝鸡中院递交了一份补充诉状，请求：1．判令张凤霞返还代理费22.9万元；2．责令张凤霞负责从张金云处追回因无效代理行为所造成的财产流失329万元。

　　向美琼、熊伟浩、熊萍于1997年6月19日以宝鸡县正达律师事务所和张凤霞为被告，向宝鸡县人民法院起诉，请求：1．责令张凤霞交还熊毅武私章、身份证；2．判令交还熊毅武遗嘱原件；3．判令被告向原告公开赔礼道歉。宝鸡县人民法院于1997年12月25日作[1997]宝经初字第781号民事判决：由张凤霞将熊毅武私章一枚、身份证一张、遗嘱原件四份返还给熊伟浩等四原告。

　　三、陕西高院合议庭、审判委员会的意见及请示问题

　　陕西高院审理本案的合议庭对本案评议后形成两种意见，多数人认为：张凤霞与熊萍、熊伟浩签订的《协议书》有效，理由是：第一，案件是指进入司法诉讼程序的事件，张凤霞虽然是熊毅武的遗嘱执行人，但在继承开始后，熊萍、熊伟浩为了保护其自身利益，与张凤霞签订了《协议书》，属非诉讼法律事务，不属于案件，不适用《律师法》第三十四条的规定。第二，继承开始后，继承人委托遗嘱执行人还是遗嘱执行人以外的人为其办理继承事务，是否收取遗产分配代理费，应由当事人协商确定。本案遗嘱执行人张凤霞与熊萍、熊伟浩自愿约定，收取一定的费用并不侵犯被继承人和其他继承人的权益，符合当事人意思自治原则，目前我国法律和行政法规尚无禁止性规定，按照最高人民法院适用《合同法》解释意见（一）确认合同效力的精神，应为有效。第三、我国《继承法》对遗嘱执行人的法律地位及权利义务未做明确规定，从民法理论上讲，遗嘱执行人的任务就是按遗嘱人的意志执行遗嘱，保护继承人和遗嘱受益人的利益。因此，遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是遗嘱继承人的代理人，而是依法实现遗嘱人的愿望，保护遗嘱继承人和其他遗嘱受益人的合法权益，使其不受侵犯。梁慧星教授负责的中国民法典研究课题组起草的《中国民法典继承编条文建议草案》第六十条规定：“遗嘱人可以在遗嘱中为遗嘱执行人指定报酬。遗嘱人没有作出上述指定的，遗嘱执行人不得请求报酬。但继承人或者受遗赠人自愿支付报酬的除外。”第四，向美琼、熊伟浩、熊萍是以张凤霞以遗嘱执行人的身份将熊毅武名下的329万元分给熊毅武所谓的妻子张金云为由，而诉请法院依法确认遗嘱部分无效，判令张金云返还非法所得329万元，责令张凤霞退回执行费的。向美琼等人在整个诉讼过程中并未主张张凤霞有欺诈、胁迫或乘人之危的行为和提供相关的证据。合议庭一致认为现有证据无法确定张凤霞的行为已构成“乘人之危”。少数人的观点是：张凤霞与熊伟浩等人签订《协议书》中有关遗产执行代理费的约定部分无效。理由是：第一，张凤霞作为遗嘱见证人、代笔人、执行人，与遗嘱人熊毅武之间是一种委托代理关系。遗嘱没有约定报酬，遗嘱执行人应严格按照遗嘱执行。第二，张凤霞因执行遗嘱的差旅费已在熊毅武公司报销，并领取了法律顾问费、工资等。在熊毅武去世后，又利用实际掌管熊毅武的私人印章、身份证及遗嘱的条件，处于法律上的有利地位，与继承人另行签订协议，收取执行遗嘱代理费，该约定应认定无效。陕西高院审判委员会讨论后未能就此案取得一致意见，故就“被继承人生前立有遗嘱，指定张凤霞为其遗嘱执行人，但未明确，遗嘱执行费。被继承人死亡后，遗嘱执行人能否再与继承人签订遗嘱执行合同，并约定遗嘱分配析产代理费”的问题向最高人民法院请示。

　　四、对本复函的解读

　　最高人民法院经过研究认为，被继承人在遗嘱中指定的遗嘱执行人在遗嘱人未明确其报酬的情况下，可以与继承人签订协议，并按约定收取报酬。具体理由如下：第一，从法理上说，民事主体处分自己民事权利的行为，只要不违反法律禁止性规定，就不应当受到限制；相反，行使公权力的行为必须有法律授权，方为有效。目前，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国继承法》对遗嘱执行人的法律地位、报酬的取得以及遗嘱执行费用的负担均未作出规定，学者们对此问题认识不一。但作为大陆法系代表国家的日本和德国、瑞士均允许遗嘱执行人于遗嘱人未在遗嘱中明确给予遗嘱执行人报酬的情况下，请求报酬。其中，《日本民法典》中将遗嘱执行人视为继承人的代理人。鉴于我国现行法律对遗嘱执行人的法律地位及其是否有权在被继承人未于遗嘱中确定其应得报酬的情况下，遗嘱执行人与继承人签订协议，并按协议约定收取遗嘱执行费的问题没有规定，那么，本案当事人的行为就属于法律未加以禁止的范畴。本案中，熊萍、熊伟浩等作为熊毅武的继承人，为维护自身的合法权益，与被继承人熊毅武指定的遗嘱执行人张凤霞就与执行遗嘱有关的事项签订协议，并约定向遗嘱执行人张凤霞支付报酬的行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，只要双方当事人意思表示真实，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即应认定其有效。第二，张凤霞接受熊毅武的指定，成为其遗嘱执行人后，在遗嘱中未明确其执行遗嘱应得报酬的情况下，与继承人熊萍、熊伟浩等签订协议，约定包括报酬在内的有关遗嘱执行事项，不属于《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第三十四条禁止的“为双方当事人代理”的情况。关于遗嘱执行人是否为遗嘱人的代理人的问题，学术界一直存在争议，各国立法的情况也不尽相同。但依据《律师法》第三十四条的规定，把遗嘱执行人视为遗嘱人的代理人，将遗嘱执行人与继承人签订协议收取报酬的行为视为为双方当事人代理则是不正确的，因为，《律师法》第三十四条的前提是“在同一案件中”。3．如果熊萍、熊伟浩等人以乘人之危为由，请求人民法院撤销或者变更该协议，一是要由当事人明确提出主张，二是要提供足以证明张凤霞的行为属于乘人之危的证据。否则，人民法院不得主动适用《合同法》第五十四条的规定撤销或者变更协议。而从陕西高院的报告中既没有当事人这样的请求，也没有相关证据。陕西高院合议庭少数人意见中以张凤霞乘人之危为由认定合同无效的观点是不正确的，因为认定合同无效的法律依据是《合同法》第五十二条的规定，该条文中规定的一方以欺诈、胁迫的手段订立合同致使合同被认定无效，还必须以“损害国家利益”为条件，而本案中的具体情况是无法与损害国家利益挂钩的。

　　据此。最高人民法院就陕西高院请示的问题作出了[2002]民一他字第14号答复。

　　（撰稿人：韩玫）

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　　2015年10月31日

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